[13]徐国栋：《人身关系流变考》上，《法学》2002年第6期。
为此，波斯纳也说过，即使创立一个全面的元规则体系，法官也不可能翻开新的一页，并在某种程度上以严格符合元规则的方式决定所有案件。不过真正意义上的法律解释学，我们认为应该是大体形成于九十年代初，最多也就是一二十年的时间。
[11]孔祥俊亦认为，法律方法只是对于获取具体结果给出指引，具体结果的内容取决于法律规范的具体情况及寻找者所进行的选择。民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，2000.31-32.[4][5]张文显。尽管任何成文法只要不被废除都要不断的被解释下去，但在解释法律时的社会需要仍是限制主观性的客观因素。建国以后，这种情况仍是如此，尤其是在司法领域，许多明显不公正的案件只要不涉及国人的自身利益，一般就听之任之。所以，我们又可以说，置疑者在此的责难仍然不成立。
[13]另外，我们认为，合宪性要求所体现的法制、诚信、公平、权利义务平等以及正义、良心等也是排除法官主观性寻求客观性的有利因素。伴随着成文法的大量出现，带有法律解释学前身性质的注释法学派也出现在13世纪。其次，原则权衡的结果可以产生一个法律规则，从而为个案中的法律决定提供决定性理由。
[21]财产征收案件中的公共利益能否成立，取决于支持政府发动征收行为的法律原则与支持被征收人主张的法律原则之间权衡的结果。因此，类型是对具体事物的诸要素予以相互关联地整体把握，通过无法严格区分界限、甚至可能相互重叠的分类，从而形象地把握了现实生活的多样性。[11] 参见前引10陈新民书，第184——186页。在此研究进路下，研究者总结出诸如受益人的不特定性和多数性、征收目的实现上的必要性等较为抽象的界定标准，[5]，这些标准虽然有助于公共利益涵义的进一步明确，但对于其所追求的确定的法律规则而言，仍然属于对公共利益概念较为模糊的、空洞的解释。
[12]实质主义研究路径确立的各种判断公共利益的客观标准根本无法实现这一概念涵义的确定性之目标。本文认为，由于公共利益的不确定法律概念属性，法律学视角下对其涵义的界定须以具体情形或个案事实为前提，在法律适用过程中逐步明确其涵义，并最终形成公共利益涵义的明确法律规则。
二、问题之背景与本文的视角（一）问题之背景公共利益研究中所出现的上述问题并非我国学界所独有，综观西方法学关于公共利益概念的学术史，其研究立场亦经历了一个从实质主义向程序主义的转变。参见【德】亚图·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第44、61、75页。[9] 【日】棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年版第256页。[6]这种舆论诉求反映了当下社会公众对于不受法律约束的滥用征收权现象的强烈不满，但从立法技术的角度考虑，让立法承担精确界定公共利益概念的任务无疑是 不切实际的。
需要指出的是，由于公共利益概念的高度模糊，上述论证过程中价值填充和类型化方法的运用往往具有创设新规则、从事实质意义上造法的效果。[10]参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第207页。这正是通过个案论证公共利益涵义何以可能的根本原因所在——原则权衡的结果必将产生一个关于公共利益概念的明确的法律规则。[4]换言之，公共利益概念的涵义具有不可言说或无法定义的性质，通过一般性的阐释无法形成关于其涵义的实体规则。
¼¼[19] See Robert Alexy , A theory of constitutional rights ,translated. by Julian River, Oxford ,2002,pp50—54.[20]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版，第360-361页。这是一种从法律决定所可能产生的各种结果来作出合理选择的论证方式，具有明显的 后果考量之性质。
这种研究视角以论证公共利益的正当程序为前提，是对我国学界正当程序建构论所未充分涉及领域的补充与拓展——从法律方法的角度明确法律适用者思维准则的正当性与合理性，才可能保障论证程序总体上的实效性。当然，经过价值填充和类型化的公共利益远远没有达到涵义明确、清晰的程度，类型化只是为其在某一领域提供了初步的法律原则。
而纽曼则提出了主观公益和客观公益的概念，前者是指基于文化关系的不确定多数成员所涉及的利益，后者是指符合国家、社会重要目的及目标的利益。例如，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）第八条明确列举的五种可以征收房屋的具体情形其实就是公共利益涵义的具体类型。由于原则之间并不存在绝对的优先关系，至此便需要结合案件事实进行具体的利益衡量，以确定在此案中应当优先适用哪个法律原则，并得出关于公共利益具体涵义的法律规则。法律适用者需仔细考量被征收人提出的建议（这相当于提出了一种新的可供选择的方案）：——将校址稍作改动、在荒地上建造学校是否可行？荒地上的山坡是否可能铲平？如果可行，则政府的征收方案违反了必要性（最小侵害）原则，因为新的方案可以避免征收房屋，不会给当事人带来任何损失。文章来源：本文经修改后发表于《当代法学》2012年第4期。[26]当对于同一结果的追求，有两个会造成同样侵害的手段，若其中一个会造成其他副作用，便不应使用该手段，否则便违反该原则。
经过价值填充和类型化后的公共利益概念，其内容的初步确定（产生法律原则）已经为此提供了条件。在上述征收房屋的案件中，对于必要性原则的考量在于判断政府的征收行为是否符合给被征收人财产权造成最小侵害的标准，即根据具体案情判断是否存在其他可替代的、给被征收人造成更小损失的方案。
这些方法的运用是一个十分复杂的过程，不同的论证环节均有不同的要求，并各自发挥其功能。该征收行为的法律依据为《条例》第八条第（三）项所规定的公共利益类型，而此公共利益类型在规范意义上可以表述为支持政府征收房屋的法律原则——基于公共事业需要的原则。
由于受到实证主义、科学主义的影响，法律学对于公共利益概念的探究一度以客观化为目标，即通过实体意义上客观的、可验证的标准的设置，寻求公共利益涵义的确定性。由此便能对人类法律行为实践活动的丰富多样性予以把握。
[9]一个完整的论证公共利益的过程必须同时具备体现民主商谈精神的程序准则以及法律适用者必须遵循的思维准则，两者均属于正当的法律论证程序不可缺少的要素。[4]参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1996年版，第135页。[11]前述我国学界的实质主义研究路径与此类研究如出一辙，都试图通过对这一概念实体内容的探究以取得公共利益概念的客观标准。同时也为正当程序建构论所确立的体现民主正当性的商谈机制提供了补充，以法律方法来约束法律适用者的主观擅断和恣意，从而避免商谈程序沦为摆设。
这一过程在很大程度上体现出法律学解决价值判断问题的根本转向——从追求价值判断的客观性转向追求价值判断的正当性。但这种分类并非绝对，不同的类型之间会因为某些特征的混同产生混合类型、中间类型。
作者简介：余军（1969-），男，法学博士，华南理工大学法学院教授，广东地方法制研究中心研究人员。在法律解释学发生实践哲学转向以后，现代法律学对于价值判断问题亦明确地转向以正当性为目标——价值判断的正确性并不能从主体与客体之间的关系中获得，而应当基于主体与主体之间（主体间性）的价值共识。
[6]如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第6条第1至5项被认为以列举的方式对房屋征收活动中的公共利益范围作出界定，但该条第6项规定法律、行政法规规定的其他公共利益的需要，却被众多论者批评为立法上的缺陷与问题，因为这一规定为任意征收留下了空间。程序主义并不仅仅指向各种具备正当性的法律适用程序，还应当包含对法律适用者的思维准则（法律方法）之要求——从法律论证的角度看，处于程序主导地位的法律适用者在个案中解释法律、权衡各方利益，并最终作出决定的过程应当完全符合实践性商谈理论（论证理论）的要求，方能保证整个程序的实效性。
（二）本文的视角：法律方法本文尝试以法律方法为视角，对公共利益概念的论证提供一种可能的方案。其次，在最终确定阶段，经过价值填充与类型化而产生的关于公共利益的法律原则为论证的进一步展开提供了前提，法律适用者需以此为基础运用衡量模式（原则权衡与利益衡量），在合理权衡案件所涉及各种法益的基础上，最终形成适用于个案的关于公共利益概念具体涵义的法律规则。按照评价法学的观点，法律的形成与发挥作用依赖于对需求和利益的解释和评价，法律原则之间权衡常须求助于法律外的实质性判断标准，即个案中的法益衡量方能产生确定的结果。四、结语通过以上论述，本文展示了法律学意义上论证公共利益概念所可能涉及的各种法律方法的运用——从最初的高度抽象、内容空洞的公共利益概念，经过价值填充和类型化产生初步确定性（产生公共利益的具体类型或法律原则）。
原则权衡的结果可以产生一个法律规则，从而为个案中的法律决定提供决定性理由。或者政府的征收方案尽管属于有利于其目的达成的必要手段，但其实现的利益（实际上只有100——200名外来务工者子女来学校读书）远远超过了给被征收人带来的负担（征收20户居民房屋、建造可供1500名学生读书的学校）。
这五种公共利益的类型并非是逻辑意义上严格的非此即彼的分类，而是基于经验和常识对房屋征收活动中的公共利益涵义的形象化描述，它们之间可能会发生重叠、甚至出现兼具两种类型特征的混合类型（例如，实践中完全可能出现既出于保障性安居工程建设需要又基于旧城区改建的需要的房屋征收的情形）。张千帆：《公共利益的困境与出路———美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示》，载《中国法学》2005年第5期，等等。
另有社会舆论对项目提出质疑：随着金融危机以后发生的产业转型，该市以劳动密集型为主的产业正处于衰退之中，每年吸纳的外来务工者人数逐年锐减，是否有必要建造一所如此规模的民工子弟学校？学校建成以后可能会导致设施的闲置。按照大陆法系通说，利益是一个基于价值判断或价值评价所形成的概念，意味着主体对客体（标的）所存在的积极关系,即标的（精神或物质）对主体产生有意义的或有价值的作用。
发布评论